ГОДУВАЛЬНИЦЯ (ЧАСТИНА 2) – СТАТТЯ 209 ККУ

ГОДУВАЛЬНИЦЯ (ЧАСТИНА 2) – СТАТТЯ 209 ККУ

 

Поважні колеги. Cподіваюсь, що Ви пам’ятаєте попередню статтю «ГОДУВАЛЬНИЦЯ – СТ.212 ККУ». Виключно для мети цього допису процитую основні висновки щодо ст. 212 ККУ:

«Висновок: Податковий Кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів. Податковий контроль здійснюють виключно податкові та митні органи. Обов’язок сплати податок виникає лише в разі самостійного обчислення платником свого зобов’язання або в разі узгодженого ППР. Податкове повідомлення-рішення - письмове повідомлення контролюючого органу (рішення), що в разі його узгодження, свідчить про обов'язок платника податків сплатити суму грошового зобов'язання.

Тобто, якщо платник сам не визначив своє зобов’язання по сплаті податку, та наразі узгоджене ППР відсутнє, то у платника не виникає обов’язку сплати податку! Тобто дії платника не утворюють суб’єкт злочину, передбаченого ст. 212 ККУ».

 

Але покращення кожен день якості правоохоронців народило нову проблему. До ЄРДР вносять запис не тільки про ст. 212 ККУ без узгодженого ППР, а ще й вносять самостійно (без предикату) ст. 209 ККУ або використовують ст. 212 ККУ як предикат. Це набуло настільки поширеної практики, що, поки не пізно, хочу заперечити таку можливість. Зараз буду довго і смішно це робити.

 

І так, ст. 209 ККУ «Легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом»: «Набуття, володіння, використання, розпорядження майном, щодо якого ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ свідчать про його одержання злочинним шляхом, у тому числі здійснення фінансової операції, вчинення правочину з таким майном, або переміщення, зміна форми (перетворення) такого майна, або вчинення дій, спрямованих на приховування, маскування походження такого майна або володіння ним, права на таке майно, джерела його походження, місцезнаходження, якщо ці діяння вчинені особою, яка знала або повинна була знати, що таке МАЙНО ПРЯМО ЧИ ОПОСЕРЕДКОВАНО, ПОВНІСТЮ ЧИ ЧАСТКОВО ОДЕРЖАНО ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ».

 

Об’єктом злочину є встановлений порядок здійснення підприємницької та іншої господарської діяльності, з метою протидії залученню в економіку майна, одержаного злочинним шляхом.

 

Об’єктивна сторона злочину може виражатись в одній з трьох форм: 1) вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутими завідомо злочинним шляхом; 2) використання коштів та іншого майна (здобутих завідомо злочинним шляхом) для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності; 3) створення організованих груп в Україні чи за її межами для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом.

 

Суб’єктом злочину повинна визнаватись осудна особа.

 

Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа, яка фактично використовує майно, здобуте злочинним шляхом, у формах, вказаних у ст. 209 ККУ, однак сумлінно помиляється щодо його походження, не несе відповідальність за цей злочин.

 

Згідно Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»:

Доходи, одержані злочинним шляхом, - будь-які активи, одержані прямо чи опосередковано внаслідок вчинення злочину, зокрема валютні цінності, рухоме та нерухоме майно, майнові та немайнові права, незалежно від їх вартості.

Активи - кошти, у тому числі електронні гроші, інше майно, майнові та немайнові права.

 

Згідно з ст. 84 КПК України: «Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню».

 

З аналізу ст. 84, ст. 91, ст. 411 КПК України випливає тотожність термінів ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ та ДОКАЗИ. Доказами у кримінальному провадженні можуть бути або фактичні данні, отримані в поточному провадженні, або обвинувальний вирок суду в іншому проваджені.

 

Для кваліфікації кримінально-карного діяння за ст. 209 ККУ, майно, що є об’єктом злочину, має бути прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом. Факт одержання майна злочинним шляхом – це злочин, якій може встановити тільки суд, оголошуючи обвинувальній вирок. Це, насамперед, випливає з ст. 17 КПК України «Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини»: «Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, І ВСТАНОВЛЕНО ОБВИНУВАЛЬНИМ ВИРОКОМ СУДУ, ЩО НАБРАВ ЗАКОННОЇ СИЛИ».

 

Тоді для внесення ст. 209 ККУ до ЄРДР, повідомлення особи про підозру, обвинувачення згідно з ст. 209 ККУ, та засудження особи згідно з ст. 209 ККУ є такі законні підстави:

1). Особа підозрюється у злочині з одержання майна злочинним шляхом та у злочині по ст. 209 ККУ (легалізація такого майна). Наслідком має бути ОДНОЧАСНЕ засудження особи за обидва злочини.

2). Особа має бути ПОПЕРЕДНЬО засуджена за інший злочин, де встановлено отримання майна злочинним шляхом. Або якщо за одержання майна злочинним шляхом ЗАСУДЖЕНО ІНШУ ОСОБУ, та наявні докази, що у даному випадку злочинні діяння вчинені особою, яка знала або повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом.

 

В ІНШОМУ ВИПАДКУ В ДІЯХ ОСОБИ НЕ МАЄ ОБ’ЄКТУ ЗЛОЧИНУ ЗА СТ. 209 ККУ.

 

Закон України «Про ратифікацію Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму» від 17.11.2010 р. № 2698-VI, рекомендації MONEYVAL, та зміни в фабулі частини першої ст. 209 КК України, де слова «майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів» були замінені на слова «майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом», не змінили головне - для кваліфікації кримінально-карного діяння за ст. 209 ККУ, майно, що є об’єктом злочину, має бути прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом. Факт одержання майна злочинним шляхом – це злочин, якій може встановити тільки суд, оголошуючи обвинувальній вирок. Зміни до КПК, що були наслідком рекомендацій MONEYVAL, лише дозволили кваліфікувати діяння особи за ст. 209 ККУ одночасно з злочином, де майно було одержання злочинним шляхом (без попереднього засудження), або якщо за одержання майна злочинним шляхом засуджено іншу особу, та наявні докази, що у даному випадку злочинні діяння вчинені особою, яка знала або повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом.

 

 

 

ВИСНОВОК: ДЛЯ ВНЕСЕННЯ СТ. 209 ККУ ДО ЄРДР ПОВИНЕН БУТИ ПРЕДИКАТ. ПРЕДИКАТОМ МОЖЕ БУТИ:

1). ОБВИНУВАЛЬНИЙ ВИРОК СУДУ, ДЕ ОСОБА ЗАСУДЖЕНА ЗА ЗЛОЧИН, В ЯКОМУ ВОНА ОТРИМАЛА МАЙНО ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ.

2). ОБВИНУВАЛЬНИЙ ВИРОК СУДУ, ДЕ ІНША ОСОБА ЗАСУДЖЕНА ЗА ЗЛОЧИН, В ЯКОМУ ВОНА ОТРИМАЛА МАЙНО ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ, ТА НАЯВНІ ДОКАЗИ, ЩО У ДАНОМУ ВИПАДКУ ЗЛОЧИННІ ДІЯННЯ ВЧИНЕНІ ОСОБОЮ, ЯКА ЗНАЛА АБО ПОВИННА БУЛА ЗНАТИ, ЩО ТАКЕ МАЙНО ПРЯМО ЧИ ОПОСЕРЕДКОВАНО, ПОВНІСТЮ ЧИ ЧАСТКОВО ОДЕРЖАНО ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ.

3). ОСОБА ПІДОЗРЮЄТЬСЯ У ЗЛОЧИНІ З ОДЕРЖАННЯ МАЙНА ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ ТА У ЗЛОЧИНІ ЗА СТ. 209 ККУ (ЛЕГАЛІЗАЦІЯ ТАКОГО МАЙНА). НАСЛІДКОМ МАЄ БУТИ ОДНОЧАСНЕ ЗАСУДЖЕННЯ ОСОБИ ЗА ОБИДВА ЗЛОЧИНИ.

 

На жаль, прикладом нехтування ККУ є (на мій погляд) вирок ВАКС від 21.11.2019 р. (справа № 761/3762/19), відповідно до якого суд затвердив угоду про визнання винуватості щодо особи, яка не вчиняла предикатного злочину, а лише нібито допомагала легалізувати майно іншій особі, яка ще не засуджена. Інша особа, матеріали стосовно якої розслідувались на той час у окремому провадженні, була повідомлена про підозру за ч. 5 ст. 191 КК України. І як бути, якщо з годом інша особа була би виправдана? Майно і тоді було б одержано злочинним шляхом? Чи, як іноді буває, ВАКС бачить майбутнє? ВАКС безперестанно стверджує у ухвалах слідчих суддів, що підозра – це лише припущення, що докази, обґрунтовуючи підозру, можуть мати «нижчій стандарт» ніж при оголошенні вироку, меншу «вагу та якість».

 

 

ЧИ МОЖЕ БУТИ ПРЕДИКАТОМ ДО СТ. 209 ККУ КРИМІНАЛЬНЕ КАРНЕ ДІЯННЯ ЗА СТ. 212 ККУ. ЯКЩО КОРОТКО, ТО ЗВІСНО НІ.

 

Об’єктом злочину, передбаченого ст. 212 ККУ, є суспільні відносини, які складаються в сфері наповнення бюджетів та державних цільових фондів за рахунок оподаткування, тобто ті суспільні відносини, які виникають між державою і суб'єктами оподаткування на підставі податкових норм, що регулюють установлення, зміну та відміну внесків до бюджетів і державних цільових фондів. Тобто діяння за ст. 212 ККУ ВИКЛЮЧАЮТЬ одержання майна злочинним шляхом, так як відносини, які виникають між державою і суб'єктами оподаткування на підставі податкових норм, стосуються лише законної (легальної) діяльності та отримання майна законним (легальним) шляхом. Згідно з п. 1.1 Податкового Кодексу України (ПКУ): «Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов’язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов’язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства». За диспозицією ст. 212 ККУ мова йде про умисел з несплати податків з майна (доходів) отриманих законним шляхом. Податковий та митний кодексу не регулюють та не передбачають оподаткування майна, отриманого злочинним шляхом. Таке оподаткування не можливо взагалі! Тобто, якщо орган досудового слідства вбачає в діяннях особи ознаки злочину за ст.212 ККУ, то виключається отримання майна незаконним шляхом, і як наслідок – кваліфікація за ст. 209 ККУ.

 

Прикладом предиката до ст. 209 ККУ може бути вирок за ст. 191 ККУ «Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем». З об’єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191, може бути вчинений у формі: 1) привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; 2) розтрати такого майна зазначеною особою; 3) привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище. Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб. Звісно діяння з привласнення, розтрати майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем не мають відношення до ПКУ, який регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів. Такі діяння не утворюють суспільні відносини, які складаються в сфері наповнення бюджетів та державних цільових фондів за рахунок оподаткування. Та отриманий результат діяння з привласнення, розтрати майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем не може бути об’єктом оподаткування.

 

Але завітаємо на офіційну сторінку БЕБ, повідомлення від 22 вересня 2022 року. «Співробітники БЕБ викрили громадянку України, яка під час дії воєнного стану перемістила через митний кордон України грошові кошти в іноземній валюті. 3,6 млн євро (в еквіваленті орієнтовно понад 140 млн грн.) були належним чином задекларовані. Водночас їхнє походження викликало сумніви. Такі дії мають ознаки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 КК (ухилення від сплати податків) та ст. 209 КК України (легалізація коштів отриманих злочинним шляхом)».

 

З повагою,

адвокат ЮК «Амбер»

Семен Ханін