Коли обвинувачення не дозволяє захиснику призначити експертизу

Відмовляючи в задоволенні скарги на постанову детектива про відмову в задоволенні клопотання захисника про призначення експертизи у кримінальному провадженні слідчий суддя ВАКС зазначив наступне:

«Оцінюючи ці доводи сторони захисту, слідчий суддя враховує, що ці твердження повинні спиратися на певні об'єктивні дані. Проте, захисники підозрюваного, в обґрунтування цих доводів не посилаються на конкретні обставини, які б очевидно викликали бсумнів в достовірності інформації, зафіксованої в протоколах за результатами проведення НСРД. Тобто, слідчий суддя приходить до висновку, що стороною захисту під час звернення до детектива з клопотанням про проведення слідчих дій (призначення експертизи) не доведено існування обґрунтованих сумнівів у достовірності матеріалів НСРД, а їх доводи є припущеннями, які нічим не підтвердженні (вказана позиція узгоджується також із висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року у справі № 725/1199/19).

Додатково слідчий суддя зазначає, що для перевірки доводів захисту щодо їх сумніву у автентичності відображеної у протоколах НСРД інформації потрібно перевірити її на невідповідності, що могли б свідчити про ознаки монтажу, непослідовність інформації, наявність неприродних пауз чи переривань, невідповідність мімік осіб, звукового ряду, що на етапі розгляду цієї скарги є неможливим, виходячи із доказів, які надані сторонами.

Також, на переконання слідчого судді, неспроможним є посилання захисту, як на підставу для призначення

детективом експертизи, на відсутність у протоколах НСРД повних ідентифікаційних ознак/технічних характеристик технічних засобів, за допомогою яких були записані цифрові файли, оскільки відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, тому їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці (аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17)».

На мій погляд ці тези досить спірні.

По-перше, у постанові Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17  та постанови Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року у справі № 725/1199/19 на які посилається слідчий суддя, зазначено наступне: «Як передбачено ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лишещодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу».

Однак, висновки суду касаційної інстанції, на які посилається слідчий суддя, стосуються оцінки доказів судом при розгляді справи по суті, з метою постановлення вироку та вирішення питання про доведеність вини особи.

Слідчий суддя ж вирішує процесуальні питання, які стосуються досудового слідства, з метою забезпечення дотримання процесуальних прав сторін.

 При цьому він повинен не вирішувати питання, може чи не може певний процесуальний документ в подальшому бути використаний як доказ, а чи є підстави для проведення експертизи, з метою перевірки допустимості цього процесуального документа та 

дотримання засад забезпечення права на захист і змагальності.

Саме тому використання практики касаційної інстанції в даному випадку недоречно.

По-друге, слід звернути увагу на доведення існування обґрунтованих сумнівів. У постанові Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17, на яку посилається слідчий суддя, зазначено наступне: «Твердження сторони захисту щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування аудіозапису, мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів органами слуху, або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі».

Сторона захисту у справі в ВАКС як раз подала висновок технічного спеціаліста, з якого випливала можливість технічного втручання і редагування запису. Але, на жаль, слідчий суддя використовує тільки частину вказаної цитати з постанови ВС «не доведено існуванняобґрунтованих сумнівів у достовірності матеріалів НСРД, а їх доводи є припущеннями, які нічим не підтвердженні», забуваючи про «або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі».

По-третє, слідчій суддя зазначає: «що для перевірки доводів захисту щодо їх сумніву у автентичності відображеної у протоколах НСРД інформації потрібно перевірити її на невідповідності, що могли б свідчити про ознаки монтажу, непослідовність інформації, наявність неприродних пауз чи переривань, невідповідність мімік осіб, звукового ряду, що на етапі розгляду цієї скарги є неможливим, виходячи із доказів, які надані сторонами».

Знов ж таки, важко погодитись з цією тезою, так як таку перевірку як раз і в змозі зробити саме експерт. І саме на цій стадії (стадії досудового слідства) призначення експертизи можливо. При цьому аудіо, відео записи можуть не містити явних та очевидних ознак втручання в їх зміст і не виявляються шляхом їх прослуховування чи перегляду.

По-четверте, варто дослідити і питання відсутності у протоколах НСРД повних ідентифікаційних ознак. У постанові Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17, на яку посилається слідчий суддя, зазначено наступне: «Захисник вважає, що підставою для визнання недопустимим цього доказу (протоколів НСРД) є відсутність в протоколі НСРД відомостей про те, за допомогою якої саме апаратури було проведено зняття інформації та на який саме носій інформації за допомогою цих технічних засобів зафіксовані телефоні розмови, найменування та серійного номеру спецтехніки підрозділу УОТЗ ГУНП, а також даних про носії інформації, на які були записані телефонні розмови, та належне упакування додатку до нього - CD-диску. Доводи захисника в цій частині не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Так, згідно ч. 1 ст. 246 КПК відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затв. наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці».

У справі, що розглядає ВС, захист тільки за відсутності в протоколі НСРД певних відомостей, звертається до суду з проханням визнати його недопустимим доказом. У справі, що розглядалася у ВАКС, захист намагається призначити експертизу саме на досудовому слідстві, спираючись як на одну із багатьох підстав – на відсутність в протоколі НСРД певних відомостей.

І як вишенька на торті, цитата з постанови Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року у справі № 725/1199/19, на яку посилається слідчий суддя. «Крім того, кримінальний процесуальний закон містить гарантії захисту законних прав та інтересів сторін в кримінальному провадженні, де в ст. 266 КПК встановлені вимоги про зберігання до набрання законної сили вироком суду технічних засобів, застосованих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинних носіїв отриманої інформації. За наявності обґрунтованих підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом. Проте сторона захисту в цьому кримінальному провадженні не зверталась до суду з клопотанням про витребування та дослідження …».

А ми як раз, за наявності висновку спеціаліста, тобто за наявності обґрунтованих підстав, звертаємось до слідчого судді зі скаргою на постанову детектива про відмову в задоволенні клопотання захисника про призначення експертизи у кримінальному провадженні. Тобто використати процесуальні права, які не були реалізовані стороною захисту у справі, що переглядалася Верховним Судом.

Отже, зовсім не зрозуміло, коли ВАКС, НАБУ та САП заперечують проти призначення експертиз стороною захисту, в тому числі, на досудовому слідстві. Причому детективи на досудовому слідстві призначають та проводять експертизи, які вони вважають за потрібне.