ЦКУ ПРОТИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ПАЛАТИ ВАКС (ЧАСТИНА 3 – ЦКУ)

30.11.2022

#Ілійков_проти_Апеляційної_палати_ВАКС

ЦКУ ПРОТИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ПАЛАТИ ВАКС

(ЧАСТИНА 3 – ЦКУ)

Шановні колеги! Ми ж в першу чергу колеги? А потім вже адвокати, прокурори, судді. І, звісно, повинні з повагою відноситися до думки кожного юриста.

Тому з всією повагою хочу разом поміркувати над деякими тезами Ухвали у справі 991/4761/22 від 17.11.22 Апеляційної палати ВАКС. На мій погляд, шановні колеги прийшли до деяких спірних думок. Я навіть створив рубрику: «Ілійков проти Апеляційної палати ВАКС», де планую висвітлювати спірні думки колег для обговорення між юристами. Сьогодні ми торкнемося ЦКУ.

Спірна цитата з ухвали: «Формальне дотримання вимог ЦИВІЛЬНОГО (ГОСПОДАРСЬКОГО) ЗАКОНОДАВСТВА при укладені певних правочинів не виключає злочинного умислу або злочинності дій. Навпаки, в деяких випадках укладення господарських чи цивільних відносин може бути проявом об’єктивної сторони злочину або мати на меті надання тим чи іншим противоправним діям вигляду законності».

Аналіз: Про що взагалі йде мова. Особі повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. Згідно з текстом повідомлення про підозру, неправомірна вигода начебто надавалась через низку господарських операцій компаній нерезидентів. Захист стверджував, що товарність (справжність) операцій виключає взагалі можливість надання неправомірної вимоги, а належних доказів фіктивності операцій сторона обвинувачення не надала. Але суд зазначив ту саму спірну цитату: «Формальне дотримання вимог цивільного (господарського) законодавства при укладені певних правочинів не виключає злочинного умислу або злочинності дій». Якщо ти не правник, та розмірковуєш як звичайна людина, то, звісно, так, «не виключає». Але якщо відійти від «антикорупційного законодавства», та повернутися до існуючого, то вбачається наступна картина.

Щоб переконати об’єктивного спостерігача з практики ЄСПЛ, треба довести, що вказані перерахування між вказаними компаніями не були звичайною підприємницькою діяльністю, тобто не були сплатою за товари та послуги (надалі товарні операції), а були фіктивними. Фіктивність таких операцій дійсно давала б підозру, що такі перерахування можуть бути причетні у тому числі до надання неправомірної вигоді. Але товарність таких операцій повністю для об’єктивного спостерігача виключає надання неправомірної вигоди. Яка ж може бути неправомірна вигода, якщо за перераховані кошти відправник отримує на еквівалентну суму товари та послуги.

Тому в першу чергу звернемо увагу на ст. 204 ЦКУ «Презумпція правомірності правочину»: «ПРАВОЧИН Є ПРАВОМІРНИМ, ЯКЩО ЙОГО НЕДІЙСНІСТЬ ПРЯМО НЕ ВСТАНОВЛЕНА ЗАКОНОМ АБО ЯКЩО ВІН НЕ ВИЗНАНИЙ СУДОМ НЕДІЙСНИМ». Далі процитуємо ч. 2 ст. 234 ЦКУ «Фіктивний правочин визнається СУДОМ недійсним». Також звернемо увагу на постанову Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 березня 2021 року у справі № 607/11746/17 (провадження № 61-18730св20) зазначено, що «З УРАХУВАННЯМ ПРИНЦИПІВ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА, ЗОКРЕМА, ДОБРОСОВІСНОСТІ, СПРАВЕДЛИВОСТІ ТА РОЗУМНОСТІ, СУМНІВИ ЩОДО ДІЙСНОСТІ, ЧИННОСТІ ТА ВИКОНУВАНОСТІ ДОГОВОРУ (ПРАВОЧИНУ) ПОВИННІ ТЛУМАЧИТИСЯ СУДОМ НА КОРИСТЬ ЙОГО ДІЙСНОСТІ, ЧИННОСТІ ТА ВИКОНУВАНОСТІ».

Тобто повідомлення про підозру ґрунтується не на встановленому факту фіктивності правочину, а лише на припущенні про таку теоретичну можливість, зробленому, як вбачається, в порушення норм ЦКУ. Повідомлення особи про підозру – не може бути припущенням. Так, ч. 1 ст. 2 КК України «Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом». Пункт 3 ч. 1 ст. 276 КПК зазначає, що повідомлення про підозру здійснюється у випадку: «наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення».

Що таке достатність доказів? Згідно з п. 1 ст. 84 КПК «Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню». Саме достатність доказів згадується в п. 1 ст. 94 КПК: «Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення». Тобто, слідчий суддя повинен перевірити для початку належність, допустимість та достовірність доказів, а сукупність належних, допустимих, достовірних доказів – з точки зору достатності.

Тобто для повідомлення особи про підозру має бути склад кримінального правопорушення та достовірні, належні, допустимі, а в сукупності достатні докази для повідомлення особи про підозру. Тобто для повідомлення особи про підозру як мінімум треба мати в наявності: суб’єктивну сторону злочину, суб’єкт злочину, об’єктивну сторону злочину, об’єкт злочину, та достатні докази для підтвердження наявності цих елементів складу злочину.

Також слід зауважити, що згідно п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України «притягнення до кримінальної відповідальності - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення». Як, виключно за припущенням, притягувати Особу до кримінальної відповідальності?!?

Захист, між іншим, розуміє різницю між повідомленням про підозру та обвинуваченням (п. 13 ч. 1 ст. З КПК України обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом), та це ніяк не перетворює підозру лише в ймовірне судження, припущення.

Далі правники пам’ятають про ст. 17 КПК, а саме про презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, та її другу частину «НІХТО НЕ ЗОБОВ’ЯЗАНИЙ ДОВОДИТИ СВОЮ НЕВИНУВАТІСТЬ У ВЧИНЕННІ КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВОПОРУШЕННЯ…».

Конституційний Суд України у Рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 наголосив, що „важливою гарантією дотримання прав підозрюваного та обвинуваченого у кримінальному процесі та обов’язковою складовою справедливого судового розгляду є презумпція невинуватості“; „елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким ПРИ ОЦІНЮВАННІ ДОКАЗІВ УСІ СУМНІВИ ЩОДО ВИНИ ОСОБИ ТЛУМАЧАТЬСЯ НА КОРИСТЬ ЇЇ НЕВИНУВАТОСТІ“; „ПРЕЗУМПЦІЯ НЕВИНУВАТОСТІ ОСОБИ ПЕРЕДБАЧАЄ, ЩО ОБОВ’ЯЗОК ДОВЕДЕННЯ ВИНИ ОСОБИ ПОКЛАДАЄТЬСЯ НА ДЕРЖАВУ“.

Конституційний Суд України зазначає, що конституційний принцип презумпції невинуватості є багатоаспектним, діє на всіх стадіях кримінального провадження та навіть після його завершення, адже сутність цього принципу полягає в тому, що презумпція стосовно непричетності особи до вчинення кримінального правопорушення має універсальний характер, поширюється на всі сфери суспільного життя особи та діє доти, доки її не спростовано належним чином, тобто, за приписами ст. 62 Конституції України, в законному порядку і обвинувальним вироком суду.

Конституційний Суд України бере до уваги пункт 2 ст. 6 Конвенції, за яким кожного, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважають невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку, а також розуміння цього пункту в практиці Європейського суду з прав людини.

Конституційний Суд України, характеризуючи конституційний принцип презумпції невинуватості як універсальну гіпотезу стосовно непричетності особи до вчинення кримінального правопорушення, поділяє позиції Конституційного Суду Литовської Республіки щодо розуміння вказаного принципу, за якими „принцип презумпції невинуватості <…> це основоположний принцип чинення правосуддя у кримінальному судочинстві, одна з найважливіших гарантій чинення правосуддя в демократичній державі, підпорядкованій правовладдю, важлива гарантія прав і свобод людини <…> презумпцію невинуватості не можна тлумачити суто лінгвістично, тобто як таку, що стосується виключно чинення правосуддя у кримінальному провадженні; презумпція невинуватості, визначена в контексті інших приписів Конституції, має ширший зміст, тому її не можна пов’язувати лише з кримінально-правовими відносинами; особливо важливо, щоб державні органи та їх посадові особи дотримувалися презумпції невинуватості, щоб останні утримувалися від поводження з особою як зі злочинцем доки особу не буде визнано винною у вчиненні злочину рішенням суду, що набрало законної сили, та відповідно до процедури, встановленої законом“ (абзаци другий, третій підпункту 2.3 пункту 2 розділу II мотивувальної частини Постанови від 27 червня 2016 року № KT19-№ 10/2016).

Конституційний Суд України також ураховує, що відповідно до спеціального Дослідження Європейської Комісії „За демократію через право“ (Венеційська Комісія) „Мірило правовладдя“ „презумпція безвинності є доконечною в забезпеченні права на справедливе судочинство. АБИ ПРЕЗУМПЦІЮ БЕЗВИННОСТІ БУЛО ҐАРАНТОВАНО, ТЯГАР ДОВЕДЕННЯ ВИНИ МАЄ БУТИ ПОКЛАДЕНО НА СТОРОНУ ЗВИНУВАЧЕННЯ.

На підставі наведеного Конституційний Суд України дійшов висновку, що приписи статей 1, 3, 8, 62 Конституції України у їх взаємозв’язку вказують на позитивний обов’язок держави забезпечувати дотримання презумпції невинуватості особи на всіх стадіях кримінального провадження та після його завершення аж до спростування такої презумпції в законному порядку судом виключно в обвинувальному вироку.

Але, на жаль, Апеляційна палата ВАКС в згаданій ухвалі виклала свою версію ЦКУ та КПК. Вочевидь, коли можливо викладати свою версію рішень ЄСПЛ, то чим ЦКУ та КПК кращі?

З повагою,

адвокат ЮК «Амбер»

Семен Ханін

Четверта частина доступна за лінком: https://cutt.ly/o1IQFFA