Між «отруйним деревом» та «неминучим виявленням»

Насамперед я хотів би подякувати колегам – суддям Верховного Суду Олександрі Яновській за статтю «Доктрина заборони використання «плодів отруйного дерева» та винятки з неї», та Аркадію Бущенку за аналіз судової практики щодо допустимості доказів та аналізу доктрини «неминучого виявлення» (pro et contra), а також за його статтю «Неспростовані презумпції», судді Вищого антикорупційного суду Вірі Михайленко за статтю «Про favor defensionis у кримінальному провадженні» та усім колегам, хто кожен день своєю працею розбудовує практичне застосування юридичної науки.

Семен Ханін, адвокат, керуючий партнер юридичної компанії «АМБЕР», к.е.н., заслужений юрист України, член Правління Асоціації адвокатів України

Плідно працюючи з Вищим антикорупційним судом (ВАКС), я зіткнувся з випадком, який надихнув на створення нового критерію обґрунтованості підозри. З огляду на те що скромність породжує бідність, хай його назвою буде критерій Ханіна.

Визначення: повідомлення про підозру може вважатися обґрунтованим, коли, крім іншого, наявні докази, які достеменно переконують, чому саме цій особі повідомлено про підозру, а не іншій. Тобто не існує інших осіб, яким можливо було б повідомити про підозру в тому ж самому кримінальному правопорушенні з тими самими наявними доказами або з аналогічними доказами, по суті, змінивши в повідомленні про підозру тільки прізвище.

До Вищого антикорупційного суду (далі - ВАКС) надійшло клопотання від детектива Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) про арешт майна, вилученого під час обшуку. Звертаючись саме з клопотанням про арешт майна, детектив посилається на норми Кримінального процесуального кодексу України (далі -  КПК), що стосуються тимчасово вилученого майна. Тобто так і не зрозуміло позиція детектива НАБУ – вищевказане майно є тимчасово вилученим майном, чи вилученим майном, що було прямо зазначено в ухвалі слідчого судді на обшук. Слідчий суддя ВАКС розглядаючи вказане клопотання таки накладає арешт на майно, але виходячи зі змісту клопотання не зрозуміло якого майна: тимчасово вилученого майна, чи вилученого майна, що було прямо зазначено в ухвалі слідчого судді на обшук.

Захід був організований Київським університетом права Національної Академії Наук України, присвячений до дня підписання у м. Рим (4 листопада 1950 року) Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Під час виступу пані Людмила розкрила тему законопроектної роботи щодо моделей запровадження суду присяжних в Україні. В межах окресленої теми було проаналізовано проект Закону 3843 від 14.07.2020 «Проект Закону про суд присяжних».

Обставини справи

До Вищого антикорупційного суду (далі ВАКС) надійшло клопотання про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні до 20 жовтня 2022 року.

Позиція детектива

Подане клопотання підтримав.

Позиція захисту

Частина захисників наполягали на більшому строку для ознайомлення з матеріалами та частина захисників на відмові в обмеженні строків для ознайомлення з матеріалами у кримінальному провадженні, де строк досудового розслідування після повідомлення про підозру був продовжений до 4 місяців.

Керуючий партер юридичної компанії  Amber Law Company, адвокат, к.е.н., заслужений юрист України, член Правління ААУ - Семен Ханін став автором матеріалу видання The Legal 500: Tax Country Comparative Guide. 

Семен Ханін підготував розділ із оглядом податкового законодавства.

Ознайомитися з розділом англійською можна за посиланням: https://www.legal500.com/guides/chapter/ukraine-tax/

Поняття «рейдерство» відсутнє у Кримінальному кодексі України (ККУ), тому більшість рейдерських схем залишаються безкарними. 

Кодекс має ряд статей, які лише в деякій мірі охоплюють склад такого правопорушення, як рейдерські атаки. Зокрема, вони передбачають кримінальну відповідальність за протиправне заволодіння майном, хоча «рейдерство» набагато ширше поняття. 

В Україні рейдерство розуміють як незаконний метод набуття права власності на чуже майно шляхом використання корупційних зав’язків, підробки документів, шахрайства, силових методів. 

Шановний Президент України Володимир Зеленський після перемоги на виборах казав, що це не тільки він став президентом, кожен громадянин України став президентом. За аналогією хочу зауважити, що тоді і кожен правник – суддя Великої Палати Верховного Суду (ВП ВС). А тому вважаю за необхідне викласти окрему думку.

У своїй Постанові ВП ВС сформувала наступну спірну думку:

Апеляційна палата ВАКС винесла ухвалу від 22 вересня 2022 року у справі 991/1960/22, щодо скарги про відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру. Обґрунтовуючи ухвалу, колегія суддів зазначила:

«Визначаючи стандарт «достатня підстава», що застосовується при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження на стадії досудового розслідування, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 27.01.2022р. зазначила, що … стандарт доказування «достатня підстава» є значно нижчим порівняно з такими стандартами як «поза розумним сумнівом» (що застосовується під час розгляду кримінального провадження по суті), так і «обґрунтована підозра» (за яким доводиться наявність підстав піддавати конкретну особу заходам забезпечення кримінального провадження) (справа 11 – 132сап21).

Аналогічний підхід має застосовуватися при визначенні «достатності доказів для підозри», що необхідно встановити у відповідності до п.3 ч.1 ст. 276 КПК України».

Поважні колеги. Cподіваюсь, що Ви пам’ятаєте попередню статтю «ГОДУВАЛЬНИЦЯ – СТ.212 ККУ». Виключно для мети цього допису процитую основні висновки щодо ст. 212 ККУ:

«Висновок: Податковий Кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів. Податковий контроль здійснюють виключно податкові та митні органи. Обов’язок сплати податок виникає лише в разі самостійного обчислення платником свого зобов’язання або в разі узгодженого ППР. Податкове повідомлення-рішення - письмове повідомлення контролюючого органу (рішення), що в разі його узгодження, свідчить про обов'язок платника податків сплатити суму грошового зобов'язання.

З моменту як у ККУ з’явилася стаття 212 «Ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів)» до сьогодення правоохоронні органи вносять записи до ЄРДР (або, по-старому, заводять кримінальні справи) не маючи узгодженого податкового повідомлення-рішення (ППР), яке свідчило би про ненадходження до бюджетів коштів у значних і більше розмірах. Більшість записів до ЄРДР по ст. 212 ККУ вноситься на основі висновків експертів або аналітичних довідок. Звісно, такі дії є порушенням чинного законодавства з боку правоохоронних органів. Час плине, але позитивних змін в цьому питанні не відбувається, на жаль. Вкотре викладемо теоретичну частину.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КК України «Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом».

Більшість з нас знайома з так званими законами «Мерфі» та відчувала їх на собі. Найбільш відомий закон, якій наголошує, що «бутерброд завжди падає маслом вниз». Але можливо вам невідомо слідство з цього закону: «якщо бутерброд впав маслом доверху, то він впав невірною стороною». Для цілей цього допису я ще звернусь до одного з законів Мерфі: «коли миєш машину, завжди йде дощ». І найважливіше -  відсутність зворотного наслідку з цього закону: «неможливо викликати дощ миттям машини».

Який висновок потрібно зробити з цього юристам? Велика помилка це плутати причину та наслідки.  Наведу вам приклад такої плутанини, на мій погляд, звісно.

Аграрне рейдерство небезпечне явище для економіки країни.

Аграрії працюють в втяжних умовах.

Посівна та збір урожаю під обстрілами, захоплення земель, техніки, врожаю, ціни на пальне, добриво і матеріали зросли, мобілізація працівників, порушення логістики, неможливість працювати у нічний час, припинення роботи державних реєстраторів…

Війна, дезорієнтація, відсутність контролю посилює та провокує рейдерство, яке тільки посилилось під час війни та фактично зводиться до силових захоплень підприємств та його активів на псевдозаконих підставах.

Семен Ханін, адвокат, керуючий партнер Amber Law Company, кандидат економічних наук, заслужений юрист України, член правління Асоціації адвокатів України виступив спікером вебінару з питань практичних особливостей роботи з електронними доказами.

Під час заходу Семен Ханін звернув увагу учасників на судову практику з питань використання електронних цифрових доказів, серед яких зокрема такі справи:

Україна 18.07.2022 передала Раді Європи ратифікаційну грамоту, тим самим завершивши процес ратифікації Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу із цими явищами, так званої Стамбульської конвенції (далі – Конвенція).

Ратифіковано Конвенцію із застереженням щодо незастосування державної компенсації постраждалим від насильства та домашнього насильства, що передбачено положеннями п. 2 ст. 30 Конвенції, до приведення національного законодавства у відповідність із цими положеннями.

Міфи та маніпуляції, пов’язані з ратифікацією Стамбульської конвенції Україною, відійшли на задній план і навряд чи до них колись повернуться.

Після ознайомлення зі змістом Конвенції стає очевидно, що її норми жодним чином не зобов’язують Україну вносити зміни до Конституції України та національного законодавства, що стосується інститутів шлюбу, сім’ї та усиновлення. Так само не є метою Конвенції втручання в право батьків виховувати своїх дітей відповідно до власних переконань.

Шановні колеги!
На практиці ми зіткнулися у ВАКС із дуже цікавим випадком на досудовому слідстві під час скасування повідомлення про підозру у порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України. Цей випадок ми назвали ЧОРНИЙ ЛЕБІДЬ, за аналогією з відомим випадком у логіці. Існувало твердження, що всі лебеді – білі. Після зустрічі із чорним лебедем помилково стверджувати, що всі лебеді чорні. Правильний висновок – лебеді бувають різні.

Чи може бути неупередженим ВАКС

Вищий антикорупційний суд (ВАКС) навчив мене, що таке диспозитивність та неупередженість.

Слідчий суддя не бачить порушення закону у випадку, коли судову експертизу в НАБУ призначають фахівцю – детективу НАБУ, та ще й вона проводиться з порушенням визначених в законодавстві строків. Та й ще експерт-фахівець (насміхаючись над законом) в листі посилається, що експертиза може тривати днями, місяцями та роками. Де ж тут порушення закону? Його не має.

А коли захист звертається за повторною експертизою у зв’язку з неповнотою, помилками в експертному висновку, а сторона обвинувачення взагалі не з’являться до суду і не надає письмових зауважень, то захисту слідчий суддя відмовляє. Диспозитивність та неупередженість! Нам ніхто не заперечує, але слідчий суддя впорався сам.

На сайті Верховної Ради України оприлюднено проєкт Закону України від 27.07.2022 № 7605 про внесення змін до деяких законів України щодо оптимізації деяких питань примусового відчуження та вилучення майна в умовах правового режиму воєнного стану. Головним комітетом є Комітет Верховної Ради України з питань економічного розвитку.

Проєктом Закону пропонується внесення змін одразу до чотирьох законів України – до Закону України «Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного чи надзвичайного стану» (далі – Закон про відчуження); до Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» (далі – Закон про Національне агентство) щодо умов передачі майна в управління; до Закону України «Про правовий режим воєнного стану» (далі – Закон про воєнний стан) щодо повноважень воєнних адміністрацій; до Закону України «Про Раду національної безпеки і оборони України» (далі – Закон про РНБУ) щодо компетенції РНБОУ.

«Пошкоджене під час агресії рф майно: як зафіксувати, оцінити та списати»

Виклики, з якими стикається бізнес, нажаль, продовжуються. А ми продовжуємо надавати інформацію, що підказує підприємцям, як виходити зі складних ситуацій.

Тож, Харківська ТПП запрошує власників, керівників, юристів, бухгалтерів та топ-менеджерів на вебінар «Пошкоджене під час агресії рф майно: як зафіксувати, оцінити та списати».

Стаття Людмили Козятник, адвокатки ЮК Amber Law Company

Не варто варити воду: маніпулювання процесуальними строками у кримінальному провадженні

Згідно з проектом Закону про внесення деяких змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо вирішення окремих питань здійснення досудового розслідування № 7635 від 05.08.2022 (далі – законопроект), пропонується доповнити параграф перший глави 18 Розділу ІІ новою статтею 201-1 з назвою та змістом: